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Le transfert de la responsabilité pénale dans le cadre des opérations de fusion

important revirement de jurisprudence

21/10/2021

La chambre criminelle de la Cour de cassation, par un arrêt du 25 novembre 20201, a opéré un important revirement de jurisprudence en jugeant qu’une société absorbante peut être condamnée pénalement pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la société absorbée antérieurement à la fusion des deux sociétés. Par cet arrêt, le juge pénal français rejoint la position des juridictions européennes.

Au fondement de ce revirement : la continuité économique et fonctionnelle de l’entreprise

A la lecture de l’arrêt du 25novembre2020 et de la note explicative publiée par la Cour de cassation, les faits de l’espèce peuvent paraître anecdotiques et n’avoir fait que fournir à la Cour l’occasion de revenir sur sa précédente position et de définir les contours de sa nouvelle jurisprudence. L’affaire concernait une société mise en cause pour des faits de destruction volontaire, qui avait été absorbée par une autre société à l’occasion d’une opération de fusion préalablement à sa convocation devant la juridiction correctionnelle. La demanderesse au pourvoi reprochait à l’arrêt de la Cour d’appel d’avoir ordonné un supplément d’information visant à rechercher la responsabilité pénale de l’absorbante, alors que ce supplément d’information intervenait dans le cadre d’une procédure d’instruction visant uniquement la société absorbée.

Jusqu’à ce revirement, la chambre criminelle de la Cour de cassation s’accrochait à l’approche anthropomorphique de l’opération de fusion-absorption : constatant que l’absorption faisait perdre son existence juridique à l’absorbée, elle excluait que la responsabilité pénale de cette dernière puisse être transférée à l’absorbante2. La dissolution de la société absorbée était assimilée au décès d’une personne physique, lequel entraîne l’extinction de l’action publique en application de l’article 6 du Code de procédure pénale. Corrélativement, le principe selon lequel la responsabilité pénale ne survit pas à l’auteur de l’acte délictueux conduisait le juge pénal français à exclure la responsabilité de la société absorbante, personne morale distincte de la société absorbée.

Désormais, la Haute juridiction privilégie l’approche économique de l’opération de fusion en tenant compte de la spécificité des personnes morales, l’activité économique de la société absorbée se poursuivant au sein de l’absorbante. Dans son arrêt, la Cour souligne qu’en application de l’article L.236-3 du Code de commerce, la fusion-absorption emporte la dissolution de la société absorbée mais elle n’entraîne pas sa liquidation. De plus, le patrimoine de la société absorbée est, par l’effet de la fusion, universellement transmis à la société absorbante et les actionnaires de la première deviennent actionnaires de la seconde. La Cour rappelle également qu’en application de l’article L.1224-1 du Code du travail, tous les contrats en cours au jour de l’opération se poursuivent entre l’absorbante et le personnel de l’entreprise.

Cette approche économique avait, dès 2015, été retenue par la Cour de justice de l’Union européenne3, laquelle avait alors jugé que les dispositions de l’article 19, § 1, de la directive 78/855/ CEE du Conseil du 9 octobre 1978 relative à la fusion des sociétés anonymes, codifiées à l’article 105, § 1, de la directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 relative à certains aspects du droit des sociétés, doivent être interprétées en ce sens qu’une « fusion par absorption » entraîne la transmission, à la société absorbante, de l’obligation de payer une amende infligée par décision définitive après cette fusion pour des infractions au droit du travail commises par la société absorbée avant la fusion.

De même, dans une décision de 20194, la Cour européenne des droits de l’homme avait déjà privilégié cette approche en estimant que le prononcé d’une amende civile, à laquelle est applicable le volet pénal de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, à l’encontre d’une société absorbante, pour des actes restrictifs de concurrence commis par la société absorbée avant la fusion, sur le fondement du principe de la continuité économique et fonctionnelle de l’entreprise, ne porte pas atteinte au principe de la personnalité des peines.

Les limites du revirement opéré

Les limites de la portée du revirement de jurisprudence de la chambre criminelle sont principalement de trois ordres :

– quant aux sociétés concernées : le revirement concerne uniquement les fusions entrant dans le champ de la directive relative aux sociétés anonymes. Il en résulte que seules les sociétés par actions sont concernées, en ce compris les sociétés par actions simplifiées ;

– quant aux sanctions attachées à la responsabilité pénale transférée à la société absorbante : il ne peut s’agir que de peines d’amende ou de confiscation, ce qui revient à exclure les autres sanctions prévues à l’article 131-39 du Code pénal telles que la dissolution, l’interdiction d’exercice ou encore le placement sous surveillance judiciaire ;

– quant à la date des fusions concernées : le revirement ne s’applique qu’aux opérations de fusion conclues postérieurement au prononcé de l’arrêt du 25 novembre 2020.

La Cour de cassation affirme par ailleurs qu’en tout état de cause, la responsabilité pénale pleine et entière de l’absorbante peut être engagée lorsque la fusion a eu pour objectif de faire échapper l’absorbée à sa responsabilité pénale. Dans cette hypothèse, l’opération constitue une fraude à la loi et les limites du revirement telles que rappelées ci-avant ne sont pas applicables. En conséquence, toutes les sociétés, quelle que soit leur forme, sont concernées et toute peine encourue peut être prononcée à l’encontre de l’absorbante. La cour précise que cette doctrine, propre aux opérations constitutives d’une fraude à la loi, ne constitue pas un revirement de jurisprudence. Elle s’applique donc immédiatement, quelle que soit la date à laquelle la fusion a été conclue.

Se pose la question de l’applicabilité de ce revirement à d’autres opérations que la fusion. Il semble faire peu de doute que la solution retenue désormais par le juge pénal français devrait également trouver à s’appliquer dans le cadre d’opérations telles que la scission et la dissolution sans liquidation (ou « TUP ») qui, comme la fusion, emportent la disparition de la société scindée ou « tupée » et la transmission universelle de son patrimoine aux sociétés issues de la scission ou à l’associé unique. Le cas de l’apport partiel d’actif paraît moins évident, dès lors que la société apporteuse survit à l’opération. Toutefois, dès lors qu’il est soumis au régime des scissions et emporte transmission universelle du patrimoine à la société bénéficiaire, il ne paraît pas exclu que le juge pénal applique la solution nouvelle de jurisprudence à ce type d’opération, en admettant le transfert de la responsabilité pénale attachée à la branche d’activité transférée.

Au regard du risque accru qu’implique ce revirement pour les sociétés absorbantes ou participantes à des opérations qui emportent à leur profit la transmission universelle du patrimoine d’une autre société, la prudence commande à ces sociétés et à leurs associés de renforcer leurs audits préalables à l’opération, afin d’analyser les responsabilités et sanctions pénales susceptibles de leur être transférées au titre des fautes commises par l’autre société partie à l’opération. 

Article paru dans la lettre des fusions-acquisitions et du private equity d'octobre 2021


1. Cass. crim., 25 nov. 2020, n°18-86.955.

2. En ce sens : Cass. crim., 20 juin 2000, n°99- 86.742

3. CJUE. 5 mars 2015, Modelo Continente Hipermercados SA c/ Autoridade para as Condições de Trabalho, C-343/13

4. CEDH, 24 oct. 2019, Carrefour France c. France, n°37858/14


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